Должная осмотрительность: как ее проявить и не столкнуться с трудностями

НК РФ обязывает налогоплательщиков безоговорочно проявлять должную осмотрительность при оформлении любых договоров. Ее отсутствие может означать, что предприятие сотрудничает с недобросовестными контрагентами.

Что такое должная осмотрительность и чем она регулируется

Должная осмотрительность представляет собой комплекс мер, направленных на проверку предполагаемого делового партнера, которые принимаются перед подписанием договора. Организация должна самостоятельно проработать список действий, позволяющих оценить будущего контрагента.

Ст. 54.1 НК РФ также содержит понятие о «необоснованной налоговой выгоде». Именно оно применяется относительно предприятий, не проявивших должной осмотрительности при заключении договора. ФНС специально издало для инспекторов письмо БВ-4-7/3060@. Оно определяет критерии для анализа должной осмотрительности компании при выборе партнера.

Налоговая и представители организаций должны опираться на разумные стандарты, касающиеся осмотрительного поведения, при вступлении в правоотношения или их оценке. Связано это с отсутствием прямого определения должной осмотрительности в законодательстве. Однако в 2020 году Верховный суд вынес по одному из дел определение № 307-ЭС19-27597. Оно закрепило понятие «коммерческой осмотрительности».

Как подтверждают отсутствие должной осмотрительности

Работник ФНС учитывает при подтверждении недостаточной должной осмотрительности не только имеющиеся сведения о партнере, прямо говорящие о невозможности соблюсти условия договора, но и общую прозрачность и доступность данных. Отдельные факторы могут казаться малозначимыми, но для налоговой достаточно их совокупности.

Представители ФНС собирают все мелкие сведения о партнере. Чем больше из них вызывают сомнения в осмотрительности, тем сложнее будет доказать, что при выборе контрагента учитывалась его надежность и производилась должная коммерческая оценка. При этом выгодность сделки не сыграет роли. Совокупность выявленных факторов станет причиной признания отсутствия должной осмотрительности.

Проверка репутации партнеров

Перед заключением договора следует внимательно проверить деловую репутацию выбранного контрагента. Также следует учесть его опыт работы на рынке, размер штата, платежеспособность, наличие задолженностей и судебных разбирательств, а также иные сведения. Подобные данные можно увидеть в сети. А их отсутствие должно настораживать.

Компания во время проверки должна объяснить инспектору, откуда получала информацию о будущем партнере. Дополнительно могут потребоваться даже сведения, не касающиеся договора, если сделка довольно крупная.

Технические компании и признаки сотрудничества с ними

Представленное письмо ФНС № БВ-4-7/3060@ ввело специальное понятие «технические компании», под которыми понимают организации, со стороны которых нет действительной экономической деятельности и выполнения обязательств по налогам. Термин сопоставим с более привычным «фирма-однодневка».

Признаки сотрудничества с технической компанией:

• указанный юридический адрес недостоверен либо используется для массовой регистрации;
• партнер не располагает ресурсами для исполнения обязательств по договору, в том числе не имеет персонала, субподрядчиков, лицензий, патентов и других составляющих;
• открытые источники в интернете не содержат сведений, прямо или косвенно подтверждающих существование компании партнера или ее деятельности;
• нет подтверждения предварительной проверки компанией информации о партнере в налоговой, включая распечатку выписки;
• назначенный партнер был выбран без проведения конкурса, тестирования или иных видов отбора из числа потенциальных участников сделки;
• заключенный между предприятиями договор не проходил согласования с подразделениями компании или отдельными сотрудниками;
• работники, включая менеджеров среднего звена, не проинформированы данными о партнере, условиях заключенного договора и других сведениях;
• отсутствуют доказательства взаимодействия между работниками компании и руководством партнера, в том числе по обсуждению договора или его подписанию;
• стоимость, зафиксированная в договоре, значительно отличается в меньшую или большую сторону от аналогичных сделок, заключаемых на рынке;
• условия договора противоречат действующей бизнес-стратегии организации, не соответствуют ее профилю или сопряжены с серьезно повышенными рисками;
• договор содержит нетипичные условия, гарантирующие выгоду партнеру, но сомнительные для компании, которые не входили в ранее заключенные контракты;
• заключение договора не было подкреплено составлением документов, которые обычно готовят при проведении схожих сделок;
• документы содержат противоречия или неточности, включая ошибки в реквизитах, датах и других данных, что нарушает принятые в организации правила заключения договоров;
• прямая оплата не производилась либо при проведении расчетов применялся вексель, что выступает наиболее опасным фактором;
• компания не предприняла попыток отстоять права при нарушении условий партнером и не прекратила выполнение своих обязательств.

Организациям нужно выбирать делового партнера, стараясь исключить перечисленные факторы. Чем их больше, тем выше риск признания отсутствия должной осмотрительности.

Осмотрительное поведение и правильный подход к сделкам

Стандарт осмотрительного поведения – закрепленный комплекс мер, направленных на оценку надежности делового партнера, в том числе платежеспособности, репутации на рынке, рисков, связанных с исполнением обязательств, а также иных факторов. ФНС фиксирует такое понятие письмом № БВ-4-7/3060@, дополняя признаки сотрудничества с техническими организациями.

Компаниям следует проработать и официально принять особый регламент проверки новых деловых партнеров. В него нужно включить весь комплекс мер, которые будут использоваться для оценки сотрудниками, отвечающими за работу с контрагентами и подписание договоров.

Какую информацию о будущем партнере можно легко получить из сети:

• доходы и расходы по бухгалтерской отчетности;
• уплаченные налоги и прочие сборы;
• годовая среднесписочная численность работников;
• факты нарушения налогового законодательства и суммы задолженностей с недоимками.

Чтобы исключить риски, нужно должным образом подойти к фиксации сделки. Перестраховаться можно путем ведения аудио- или видеосъемки переговоров, проводимых на этапе обсуждения будущего договора и его условий.

Какие документы стоит запрашивать

Проявление предприятием должной осмотрительности подразумевает запрос у второй стороны определенного пакета документов. Точный список определяется по типу организации и зависит от того, в России ли она зарегистрирована.

Таблица. Список документов для разных контрагентов

Вид документов	Российская компания	Российский ИП	Иностранная компания
Подтверждение правового статуса	Учредительные бумаги, включая устав, ИНН, ОГРН и листы записи.	Регистрационные сведения, включая свидетельство и листы записи.	Устав, подтверждающий правовой статус.
Подтверждение полномочий лиц	Бумаги, указывающие на полномочия директора либо выделенного сотрудника.	Документы, способные подтвердить личность ИП.	Бумаги, закрепляющие полномочия человека, участвующего в подписании.
Выписки из реестров	ЕГРЮЛ, лицензии из прочих реестров.	ЕГРИП.	Торговый реестр государства, где зарегистрирована компания.

Дополнительно стоит запросить бумаги о бухгалтерской отчетности и отсутствии задолженностей по налоговым платежам или взносам. Они доступны на портале ГИРБО. Полезным элементом должной осмотрительности выступит получение бухгалтерского подтверждения о ресурсах, имеющихся у контрагента, и договора об аренде помещения или оборудования.

Пример запрашиваемых документов

Компания проявит должную осмотрительность, если запросит полный набор необходимых документов и реквизитов. Можно воспользоваться приведенным образцом.

Пример пакета документов при должной осмотрительности:

• устав юрлица в актуальной редакции с последними изменениями;
• решение о назначении единоличного исполнительного органа;
• доверенность на подписывающего, для ИП или физлиц потребуется заверение нотариуса;
• отдельное разрешение, если того требует вид деятельности или наличие лицензии;
• бухгалтерские отчеты с отметкой ФНС за отчетный период;
• справка об отсутствии долгов по уплате налогов;
• заверенная копия паспорта физлица, если он участвует в сделке;
• копия договора об аренде, если контрагент готов ее предоставить;
• внутреннее расписание работы штата, по желанию контрагента;
• разрешение госоргана на проведение сделки, если оно требуется по закону или уставу.

Для большей осмотрительности компания может запросить иные виды документов. Их предоставление можно согласовать дополнительно.

Признаки недобросовестного контрагента и способы проверки

Если партнер вызывает сомнения, то можно его дополнительно оценить. Достаточно сопоставить признак, который потенциально говорит о недобросовестности, со способом проверки.

Таблица. Проверка предприятий

Признак недобросовестности	Метод проверки
Компания недействующая	Запрос о компании в ЕГРЮЛ
Адрес регистрации не совпадает с фактическим либо используется массово	Проверка на сайте ФНС или других порталах для оценки контрагентов
Контрагент имеет долги по налогам или сборам
Отчетность нулевая либо отсутствует, что соответствует статусу технической компании
Отсутствуют реклама и официальный сайт	Поиск упоминаний партнера в сети
Наличие судебных дел	Изучение картотеки суда и проверка сути споров
Полное отсутствие штата	Оценка по сервисам проверок контрагентов

Перед подписанием договора важно уделить внимание всем признакам недобросовестности. Именно это будет главным проявлением должной осмотрительности.

5 советов по должной осмотрительности

Организация легко повысит осмотрительность, если последует пяти рекомендациям. Они могут использоваться в заключении любых сделок в будущем.

Пять советов:

• проработать порядок согласования и заключения сделок, а также создать регламент для оценки потенциальных контрагентов специальными сотрудниками;
• утвердить должностной инструкцией меры ответственности за отсутствие должной осмотрительности со стороны конкретных работников, выбирающих контрагентов;
• прикладывать распечатанную выписку из ЕГРЮЛ от ФНС к заключаемому с контрагентом договору;
• сохранять или распечатывать карточки контрагентов с ресурсов, предназначенных для анализа юрлиц;
• запрашивать пакет базовых документов и дополнительных бумаг у будущего контрагента в письменной форме.

Должная осмотрительность позволит не только избежать проблем с налоговой, но и защитит компанию от потенциальных недобросовестных партнеров. Поэтому важно уделять ей достаточное внимание и следовать советам.